O Supremo Tribunal Federal (STF) adiou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1426271, que discute a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. Inicialmente previsto para a última quinta-feira (26), o caso foi reagendado para ocorrer no plenário virtual entre os dias 1º e 8 de agosto, após o recesso judicial.
A decisão de retirar o recurso da pauta partiu do presidente da Corte, ministro Luís Roberto Barroso, após o cancelamento do pedido de destaque anteriormente apresentado pelo ministro Nunes Marques. Com isso, o processo retorna ao formato de julgamento virtual, onde os ministros votam de forma eletrônica e sem necessidade de debates presenciais.
O processo em análise trata da aplicação do Difal de ICMS a partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, norma que regulamentou a cobrança desse tributo em operações entre estados para consumidores finais não contribuintes do imposto.
A principal controvérsia gira em torno do momento a partir do qual a cobrança do Difal poderia começar a ser exigida. Os contribuintes argumentam que, por se tratar de uma nova lei que institui obrigações tributárias, seria necessário respeitar os princípios da anterioridade anual (vigência apenas no ano seguinte) e da anterioridade nonagesimal (vigência após 90 dias da publicação), o que invalidaria a cobrança em 2022.
Já os entes federativos — estados e o Distrito Federal — defendem que a cobrança poderia ser exigida ainda no mesmo ano da publicação da lei, desde que observada apenas a anterioridade nonagesimal. Esse entendimento permitiria que o Difal fosse cobrado a partir de abril de 2022, como votou o relator do caso, ministro Alexandre de Moraes.
Relator votou contra os contribuintes
O julgamento do RE 1426271 foi iniciado em fevereiro de 2024, mas até o momento apenas o relator, ministro Alexandre de Moraes, apresentou seu voto. Ele se posicionou a favor da validade da cobrança do Difal a partir de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190/2022, ou seja, em abril daquele ano.
Esse posicionamento é desfavorável aos contribuintes, que sustentam que a cobrança somente poderia ocorrer a partir de 2023, em razão da necessidade de cumprimento da anterioridade anual, como prevê o artigo 150, inciso III, da Constituição Federal.
Julgamento foi suspenso e agora retorna ao virtual
O andamento do julgamento foi interrompido ainda em fevereiro após pedido de destaque do ministro Nunes Marques, que pretendia levar o caso ao plenário físico para discussão presencial entre os ministros. No entanto, em 21 de junho, o ministro cancelou o pedido, permitindo o retorno da análise ao ambiente virtual.
Com a retirada de pauta formalizada no dia 23 de junho, o caso será retomado somente após o recesso do Judiciário, entre os dias 1º e 8 de agosto de 2025.
Difal de ICMS: contexto e histórico da controvérsia
A discussão sobre o Difal de ICMS ganhou destaque a partir da decisão do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, em 2021. Na ocasião, o Supremo determinou que, para que os estados pudessem cobrar o Difal em operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, seria necessária uma lei complementar regulamentando a matéria.
Em resposta à decisão, foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022. Desde então, diversos contribuintes questionaram a legalidade da cobrança do Difal ainda naquele mesmo ano, alegando ausência de observância das anterioridades tributárias.
Essa controvérsia deu origem a uma série de ações judiciais em todo o país, com decisões divergentes nas instâncias inferiores. O julgamento do STF busca uniformizar o entendimento e encerrar a insegurança jurídica que afeta contribuintes e estados.
Impacto para empresas e escritórios contábeis
A definição da data a partir da qual o Difal de ICMS pode ser exigido tem impacto direto sobre o caixa de empresas que realizam vendas interestaduais a consumidores finais, especialmente e-commerces e indústrias.
Caso prevaleça o entendimento de que a cobrança em 2022 foi válida, muitos contribuintes que deixaram de recolher o imposto com base na interpretação da anterioridade anual poderão ser autuados pelos estados e ter que arcar com o pagamento retroativo do tributo, além de juros e multa.
Já a decisão favorável aos contribuintes trará alívio fiscal e poderá até mesmo gerar pedidos de restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente durante o período de vigência contestada.
Estados defendem arrecadação
O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) tem defendido de forma veemente a cobrança do Difal em 2022, sob o argumento de que a arrecadação dos estados depende da manutenção dessa receita.
Por outro lado, entidades empresariais e representantes da área contábil e tributária destacam que a cobrança sem a devida observância das anterioridades fere princípios constitucionais e gera insegurança jurídica. Eles pedem que o STF defina de forma clara os marcos legais para cobrança, respeitando os direitos dos contribuintes.
O que esperar da retomada do julgamento
Com o retorno do caso ao plenário virtual, a expectativa é de que os demais ministros apresentem seus votos durante a primeira semana de agosto. O julgamento nesse formato não prevê debates presenciais, mas permite que os ministros incluam votos, divergências e sustentações escritas diretamente no sistema eletrônico do STF.
A decisão terá repercussão geral, ou seja, servirá como parâmetro obrigatório para todos os tribunais do país em casos semelhantes. Isso significa que o resultado será vinculante e influenciará diretamente as decisões sobre o Difal em milhares de processos judiciais em curso.
Acompanhamento é essencial para o planejamento fiscal
Diante da relevância do julgamento e dos impactos potenciais para empresas optantes pelo regime de débito e crédito de ICMS, é essencial que contadores, advogados tributaristas e empresários acompanhem de perto a movimentação do processo no STF.
A decisão sobre o Difal de ICMS pode alterar o planejamento fiscal de 2025 e demandar medidas corretivas ou estratégias de compensação. A recomendação é que profissionais da área contábil mantenham seus clientes informados e avaliem a exposição de suas operações a possíveis passivos tributários relacionados à cobrança retroativa.
